« L’accès aux sources et aux résultats

de la recherche sur le droit »

En 2023, le Centre de Théorie et Analyse du Droit pose la question de l’accès aux sources et aux résultats de la recherche sur le droit. Un colloque, organisé à l’université Paris Nanterre les 1^er et 2 juin 2023, ouvrira la discussion sur cette thématique à partir de perspectives théoriques, disciplinaires, nationales et internationales variées. Toutes les personnes intéressées sont invitées à faire parvenir au comité d’organisation du colloque des propositions s’inscrivant notamment, mais non limitativement, dans les trois axes énoncés ci-dessous.

Les propositions de contributions doivent être transmises au plus tard le 15 décembre 2022  le 15 janvier 2023 (prolongation) à l’adresse suivante : acces-aux-sources@sciencesconf.org. Elles pourront être rédigées en français ou en anglais. Elles comporteront 4000 signes espaces comprises au maximum, ainsi que l’indication de 5 mots-clés.

1)      Identifier les sources de la recherche sur le droit

La question de l’accès aux sources de la recherche sur le droit ne se résume pas à l’accès –plus ou moins ouvert– aux normes produites par l’Etat mais elle invite également à considérer les sources mêmes auxquelles il s’agit d’accéder. À l’évidence, la production législative et réglementaire ainsi que les décisions rendues par les juridictions constituent un matériau incontournable pour la recherche sur le droit. Les pratiques administratives, les sources parfois qualifiées de « grises », les recommandations et les guides internes aux administrations et aux juridictions sont-ils autant de matériaux nécessaires à la recherche ? Comment prendre également en considération les pratiques des acteurs privés ? Les entreprises ne sont-elles pas à l’origine de lignes directrices, des contrats de performance, des chartes de déontologie (diffusion d’une culture de la compliance) ? Quel usage peut être fait des productions des associations, ONG et autres structures militantes qui construisent et défendent une certaine vision du droit ? Et que dire des entretiens avec les personnes impliquées dans la vie du droit : professionnels du droit, justiciables, titulaires de mandats électifs, etc. ? Ou des sources non textuelles mais tout de même discursives comme les calculs expérimentaux, graphiques, dessins, photographies, vidéos, etc. qui présentent une force probante à l’occasion d’un raisonnement juridique ? Comment accéder aux sources en langue étrangère –surtout lorsqu’elles sont formulées dans des langues minoritaires– et aux sources orales ?

Pour le dire autrement, les sources de la recherche sur le droit se limitent-elles aux sources du droit ? La conception que nous nous faisons des sources de la recherche commande bel et bien le type de recherche que nous pouvons pratiquer. Ce constat a été fait de longue date. Les perspectives pluralistes et attentives aux sources « non-officielles » du droit ont suggéré un élargissement des sources au-delà du seul droit produit par les formes modernes de l’État présentes dans certains pays. Dans le même ordre d’idées, une partie de la sociologie et de l’anthropologie du droit aborde la normativité juridique non pas à partir de la figure d’un tiers habilité à dire ce qu’est le droit mais à partir des représentations ordinaires que s’en font les individus, ce qui appelle un profond renouvellement des sources à partir desquelles bâtir la recherche. D’autres travaux tiennent compte du fait que les sources du droit généralement reconnues comme telles sont aussi parfois marquées par des rapports de force liés aux dominations politiques et linguistiques. Ainsi, en contexte colonial et post-colonial, l’accès aux sources du droit qui ne sont pas formulées dans la langue du colonisateur et qui tiennent compte des représentations dominées des sources du droit peut être un moyen de lutter contre l’injustice épistémique liée aux phénomènes coloniaux et à leurs effets de long terme. D’autres travaux, enfin, invitent à considérer la recherche sur le droit sans devoir au préalable réduire son périmètre à des « sources du droit », aussi largement entendues soient-elles.

Le colloque invite donc des contributions qui poseraient la question de l’accès aux sources de la recherche sur le droit en questionnant ce qui constitue une « source » et en envisageant l’ensemble du spectre des recherches consacrées au droit. Quelles sources sont nécessaires pour quelles recherches ? Quels sont les enjeux (juridiques, linguistiques, politiques, épistémiques) liés à la désignation d’un matériau comme une « source du droit » à laquelle il conviendrait d’accéder ? Comment une politique de l’accès aux sources de la recherche sur le droit est-elle porteuse d’une politique du droit ?

2)      Accéder aux sources de la recherche sur le droit

On peut s’étonner du caractère inaccessible de certaines décisions de justice française. La justice est en effet rendue au nom du peuple français, elle est en principe « publique », ce qui se traduit par la possibilité pour les justiciables d’assister à une audience. S’agissant des décisions elles-mêmes, le principe fondamental est également celui de leur publicité. Cette dernière traduit notamment depuis la Révolution française la possibilité de garantir les individus contre des jugements arbitraires. Cependant, le principe de publicité n’est pas absolu et peut être assorti de conditions, exceptions et restrictions posées par des « dispositions particulières à certaines matières »[1]. Ceci dit, si le principe de la publicité paraît être la règle et la restriction l’exception, c’est en réalité la communicabilité du jugement qui est la règle et sa non-communicabilité, l’exception. C’est là un point qui intéresse particulièrement la recherche sur le droit. En effet, les décisions de justice – en principe communicables aux parties et aux tiers – sont loin d’être toutes disponibles pour les chercheurs sur Légifrance. Autrement dit, leur diffusion n’est assurée que de façon très partielle. Cette inaccessibilité peut se révéler un obstacle important pour le travail de recherche. Les magistrats utilisent dans leur pratique quotidienne des bases de données dont l’accès leur est réservé (intranet). Quelles bases de données sont librement accessibles aux chercheurs et pour quelles raisons ? Comment analyser les conventions que passent les équipes de recherche avec les juridictions suprêmes des ordres juridictionnels concernés pour accéder aux matériaux nécessaires à leurs investigations ? Quelles conditions les juridictions posent-elles ou/et peuvent-elles poser pour autoriser l’accès à ces documents ? Autrement dit, quels sont les conditions et les obstacles à l’accessibilité des décisions de justice ? Les dispositions récemment adoptées en faveur de l’open-data des décisions de justice lèveront-elles réellement ces obstacles[2] ?

Ces questionnements s’inscrivent plus largement dans le cadre des réflexions relatives à la publicité de la jurisprudence dont le statut demeure discuté dans les pays tel que la France, par opposition (fictionnelle ?) aux pays de common law. Notre système juridictionnel fonctionne largement sur un modèle vertical, dans la mesure où le droit produit par les Cours suprêmes détermine pour une large part  les solutions qui sont prises par les juridictions inférieures. Ces dernières, tout en n’étant pas tenues juridiquement de suivre les précédents, s’y conforment régulièrement. Les bases de données internes aux juridictions constituent d’ailleurs les outils de cet alignement jurisprudentiel. Que pourrait révéler aux chercheurs l’observation de ces bases de données en accès libre ? Quelles sont les résistances à la diffusion de toutes les données jurisprudentielles ? Ce colloque sera l’occasion de confronter les projets d’ouverture affichés dans ces textes récents avec les résistances explicites et implicites à l’ouverture des bases de données.

Outre la question de l’accès pratique aux décisions de justice, ce colloque ambitionne de revenir sur la question problématique du rapport entre secret et accès conditionné aux archives, notamment au regard des obstacles qui sont dressés à la communication des archives publiques de la colonisation et de la décolonisation, en Algérie et en France par exemple, mais aussi dans le cadre d’autres anciennes puissances coloniales comme la Belgique[3]. Dans le contexte français, le colloque invite à revenir sur les débats récents suscités par la volonté des autorités politiques d’en restreindre l’accès alors même que les archives de la guerre d’Algérie allaient progressivement tomber dans le domaine public en raison de l’expiration du délai de cinquante ans posés par la loi sur les archives du 15 juillet 2008. Ces discussions se sont d’ailleurs prolongées avec l’adoption de la loi du 30 juillet 2021 qui a été présentée tantôt comme une loi d’ouverture des archives, tantôt comme un moyen d’allonger les délais d’accès aux archives publiques à l’égard de certaines catégories de documents. Les controverses et décisions jurisprudentielles qui ont marqué l’année 2021 en la matière attestent de la nécessité de poursuivre la réflexion en questionnant les tentatives récentes de restrictions portées à cette liberté constitutionnelle qui structure l’accès aux archives publiques et, par voie de conséquence, l’indépendance de la recherche en droit et en histoire.

3)      Diffuser les méthodes, les données et les résultats de la recherche sur le droit

L’Open science est un mouvement qui vise à construire un écosystème dans lequel la science sera davantage cumulative, plus fortement étayée par des données, plus transparente, plus rapide et d’accès universel. Si ce mouvement a d’abord principalement concerné les sciences de la terre et du vivant, il s’étend désormais aux sciences humaines et sociales. Des principes éthiques ont été discutés et établis par la communauté scientifique autour de plusieurs modèles, dont celui dénommé FAIR pour Findable (facile à trouver), Accessible (accessible), Interoperable (interopérable) et Re-usable (réutilisable). Les résultats de la recherche sont devenus des sources partageables.

L’accessibilité des données de la recherche devient une attente de plus en plus prégnante aujourd’hui, à mesure que le concept d’Open Science s’établit comme une exigence nouvelle pour l’activité scientifique[4]. Au-delà des publications issues du processus de recherche, ce sont désormais les données sous-jacentes qui retiennent une attention croissante. L’enjeu de la réutilisation de ces données de la recherche devient alors crucial et impose aux acteurs de maîtriser le cadre juridique applicable. Celui-ci a connu depuis la fin de l’année 2015 une refonte en profondeur avec l’adoption en France de deux lois : la loi relative à la gratuité et aux modalités de la réutilisation des informations du secteur public (dite « loi Valter ») et la loi pour une République numérique (dite « Loi Lemaire »). Les dispositions combinées de ces deux textes ont conduit à la mise en place d’un principe d’ouverture ou d’Open Data « par défaut », qui modifie fortement les règles gouvernant la réutilisation des informations publiques en France. Si ces textes ne traitent pas au premier chef des données de la recherche, ils posent des principes suffisamment généraux pour être applicables aux établissements d’enseignement et de recherche, y compris en ce qui concerne les données produites dans le cadre des activités de recherche proprement dites. Les données, comme les archives de la recherche, sont bien dorénavant soumises à un principe d’ouverture par défaut, qui impose une mise en ligne spontanée et une libre réutilisation. Ce n’est que dans une série de cas exceptionnels que les données de recherche –comme toutes les données publiques– échappent à cette règle générale, notamment pour protéger des droits appartenant à des tiers (propriété intellectuelle, vie privée, confidentialité et secrets).

Dans le cadre de cet appel à contributions, quatre terrains d’analyse sont suggérés :

a/ Les data papers et leurs enjeux pour la recherche sur le droit. Venus des sciences de la vie et de la terre, les data papers se définissent par le partage de la méthode en fonction des domaines et des pratiques. Davantage consacrés aux données qu’aux résultats de la recherche, les data papers se présentent comme un complément aux publications scientifiques traditionnelles. Ils permettent avant tout de décrire les jeux de données de la recherche afin de les disséminer, favoriser leur réutilisation ou encore la reproductibilité de la recherche. Parfois, ils sont accompagnés de codes exécutables ou encore de modélisations, voire d’analyses. Les data papers, étroitement liés à la science ouverte, soulèvent donc plusieurs enjeux pour les SHS : ils interrogent la nature des données, leur ouverture, leur documentation, leurs publics et leurs éventuelles réutilisations.

b/ L’accès aux résultats de la recherche sur le droit et le contexte économique de l’édition juridique. La loi pour une République numérique a mis en place deux principes : d’une part, le libre accès aux publications scientifiques et le droit pour les chercheurs de déposer leurs recherches dans des dépôts d’archives ouvertes, sous certaines conditions ; d’autre part, à propos des données de recherche, le principe d’ouverture et de libre réutilisation par défaut des données publiques. Or la production scientifique se fait souvent dans un contexte économique où la gratuité est contestée. D’autant que, dans le champ juridique, le marché de l’édition très concentré est principalement tourné vers les praticiens du droit. Cette spécificité a nécessairement des conséquences sur l’orientation de la recherche à promouvoir. Ne voit-on pas des éditeurs juridiques imposer aux auteurs de citer des commentaires de décisions de justice parus dans les revues qu’ils éditent ?  Comment le chercheur doit-il se comporter par rapport à ces contraintes ? Devrait-on modifier le modèle économique et se conformer uniquement à l’open access ?

c/ La protection du droit d’auteur et de la propriété intellectuelle dans la recherche sur le droit. Le droit de la propriété intellectuelle et celui de la propriété industrielle se sont dotés d’un droit sui generis pour protéger les bases de données, l’une des sources fondamentales de la recherche. L’ouverture par défaut des bases de données publiques a donné lieu à bien des exceptions (droits de la propriété intellectuels des tiers intervenant dans la constitution des bases de données ; données personnelles identifiables ; secrets administratifs et commerciaux ; attribution précise des sources sans dénaturation ; copies privées non rediffusables ; courte citation pour les textes mais pas pour les images ; autorisation à visée pédagogique et de recherche mais pas en ligne, ni publié dans une revue). Cela fait dire à la Commission européenne que les données de la recherche doivent être aussi ouvertes que possibles, mais aussi fermées que nécessaires. Le colloque invite à une analyse critique de cette situation à la lumière des recherches portant sur le droit.

d/ Les données orales de la recherche confrontées à l’éthique et au droit. Ce champ très riche a donné lieu à de nombreux travaux de chercheur.e.s, de groupes de travail et de consortiums dédiés. Souvent abordées sous l’angle du droit international (pays d’accueil/pays référent), les enquêtes orales ont besoin d’être approuvées au préalable sur la plan éthique à différents niveaux (institution de l’initiateur de la recherche ; autorité du terrain travaillé qui frôle les dynamiques des pouvoirs locaux : formulaire de consentement informé ; population interdite de consentement  ; anonymisation des données et des métadonnées ; comment éviter de porter préjudice aux personnes interviewées ?). Certains exemples seraient riches en information sur le respect du droit des minorités à travers la reconnaissance sociopolitique d’une langue. Les conflits ethnolinguistiques mettent en scène des réclamations locales face à une documentation coloniale, seule référence des tribunaux ordinaires.